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河南22选5什么是好运:分拆上市中商標獨立性審查

導語2019年8月23日,中國證監會發布了《上市公司分拆所屬子公司境內上市試點若干規定(征求意見稿)》,分拆上市在A股終于即將“有法可依”。

河南22选5每天开奖结果 www.qxuxv.com 國浩律師事務所 · 2019-08-30 · 文/方詩龍 · 瀏覽3450

  2019年8月23日,中國證監會發布了《上市公司分拆所屬子公司境內上市試點若干規定(征求意見稿)》(以下簡稱“《若干規定》”),分拆上市在A股終于即將“有法可依”?!度舾曬娑ā反硬莆裰副?、規范性、獨立性等方面對分拆上市提出了具體的標準,筆者在此研究探討的是在分拆上市程序中如何審查商標獨立性問題。

  一、商標獨立性問題提出

  獨立性問題一直是A股上市過程中一直非常關注的問題。此次的《若干規定》也明確規定“上市公司與擬分拆所屬子公司不存在同業競爭,且資產、財務、機構方面相互獨立, 高級管理人員、財務人員不存在交叉任職;擬分拆所屬子公司在獨立性方面不存在其他嚴重缺陷”。實際上,獨立性的要求在A股各板塊的上市管理辦法中及2004年證監會發布的《關于規范境內上市公司所屬企業到境外上市有關問題的通知》中都有明確要求,此次的《若干規定》中增加的兜底規定“擬分拆所屬子公司在獨立性方面不存在其他嚴重缺陷”無疑是加重了獨立性要求,也讓人擔心獨立性要求今后是否成為一個“口袋條款”。這些都要求去發行人(擬分拆上市的子公司)去強化獨立性要求。獨立性要求中的“資產獨立”包括無形資產(商標)的獨立。然而,實踐中,很多上市公司的子公司在發展初期、甚至在分拆上市之前都是同母公司共用同一個品牌(商標),一旦要分拆上市,商標的獨立性就成了一道必須要跨越的門檻。

  例如,媒體已大量報道東港股份(002117.SZ)擬分拆控股子公司東港瑞云數據技術有限公司到科創板上市[注1],東港股份的主營業務是印刷類業務(商業票證印刷)等,東港瑞云子公司開展的是檔案存儲及電子化業務,從業務上看,兩者有一定的獨立性。但是,公司的主要商標“TUNG KONG”都是注冊在東港股份名下,包括第42類(電子數據存儲),而東港瑞云在前期的發展中也使用“TUNG KONG”商標,一旦分拆上市,東港瑞云如何保持商標獨立性就要馬上提上議事日程。

  再比如,據媒體報道[注2],國內軟件行業巨頭之一東軟集團( 600718.SH )強力布局健康業務,旗下大健康板塊三家子公司東軟醫療(主營醫療器械)、東軟熙康(主營云醫院)、東軟望海(主營醫療信息化)今后將陸續獨立上市。筆者也有幸在《若干規定》新規出臺之前就參與了東軟品牌(Neusoft)的分割論證。但是,在子公司成功申報上市之前,商標獨立性到底獨立到什么程度依然是一項懸在頭上的一把劍。

  二、A股案例分析

  在《若干規定》之前,證監會對境內分拆、境內上市并不持鼓勵態度,相關的案例也不多。據不完全統計,上市公司作為第二大股東的境內IPO上市成功案例主要包括:

  1. 2009年,國民技術(300077)上市前,中興通訊(000063)持股26.67%;

  2. 2010年,佐力藥業(300181)上市前,康恩貝(600572)持股26%;

  3. 2015年,富祥股份(300497)上市前,永太科技(002326)持股24.56%;

  4. 2016年,海汽集團(603069)上市前,海南高速(000886)持股25%;

  5. 2017年,泰嘉股份(002843)上市前,中聯重科(000157)持股30.48%;

  6. 2018年,亞普汽車IPO過會時,華域汽車(600741)持股33.9%。

  很多境內分拆上市企業被否的原因主要在于沒有跨過關聯交易和同業競爭的坎,目前并未檢索到因商標原因而導致IPO被否的案例。但是,從上述案例中可以非常明顯的看出,分拆上市的兩家公司之間的企業名稱及主商標存在明顯區別,且商標專用權均為各自所有,雙方之間并不存在商標的關聯性的問題。

  三、港股案例分析

  2004年證監會曾發布《關于規范境內上市公司所屬企業到境外上市有關問題的通知》,因此,分拆上市的案例主要在境外,特別是港股比較多,其中也不乏關聯商標的案例。現舉例分析如下:

  (一) 同仁堂(600085.SH)和同仁堂科技(1666.HK)

  1. 股權結構

  北京同仁堂股份有限公司(“同仁堂”),是一家A股上市公司,股票代碼600085;北京同仁堂科技發展股份有限公司(“同仁堂科技”),是一家H股上市公司,股票代碼1666.HK。其中同仁堂是同仁堂科技的股東,參股比例46.85%。另外,中國北京同仁堂(集團)有限責任公司(“同仁堂集團”)既是同仁堂的控股股東,控股比例52.45%;也是同仁堂科技最終控股股東。

  2. 業務領域及商標使用

  同仁堂和同仁堂科技同為制藥行業,產品均以中成藥為主。

  同仁堂與同仁堂科技所使用的商標也均為相同/近似商標,域名則是與各自企業名稱統一。

  3. 商標注冊情況

  同仁堂及同仁堂科技名下均有極少量子商標,且與“同仁堂”字樣完全不同。與“同仁堂”字樣相關標識,均為同仁堂集團所有,以下舉出部分已注冊商標以作說明:

  4. 商標使用許可情況

  同仁堂在其2016年年報中披露,“本公司使用的‘同仁堂’商標屬于控股股東同仁堂集團所有,其與同仁堂集團定期簽署《商標使用許可協議》,并按照協議定期支付商標使用費,該項費用披露于公司各半年度及年度報告,該協議有利于各方約束自身行為,合法、有效使用商標。公司生產和銷售的主要產品均使用‘同仁堂’商標?!?

  同仁堂科技則在其2017年中期業績報告中披露,“本公司已于2013年2月28日與最終控股公司續簽一份商標使用許可合同,使用期限自2013年3月1日起至2018年2月28日,且之后續簽的許可使用期限不應少于5年,雙方可調整許可年費,但年增減幅度不應超過上年度的百分之十”。

  5. 同仁堂國藥(08138.HK)商標情況

  北京同仁堂國藥有限公司(“同仁堂國藥”)是同仁堂集團旗下另一家港股上市公司,它在2013年4月25日公告的上市文件中載明,“根據同仁堂集團公司與本公司于二零一三年四月十五日簽訂的商標許可協議及授權函(「商標許可協議及授權函」),同仁堂集團公司根據商標許可協議及授權函的條款向本公司授予「同仁堂」商標特許使用權作生產用途以及在中國境外使用同仁堂商標的權利(包括但不限于轉授該商標物許權),期限由二零一二年十月二十五日起至二零二一年五月十三日止。根據商標許可協議及授權函,在同仁堂集團公司直接或間接持有本公司權益不少于51%期間,本公司毋須就使用商標支付任何費用。商標許可及授權將于二零二一年五月十三日屆滿后按相同條款及條件以永續基準自動再續期十年?!?

  實際上,同仁堂國藥的設立初衷之一,即是為了幫助同仁堂在海外進行品牌建設與拓展,因此同仁堂國藥不僅獲得了“同仁堂”商標的使用權,并且還獲得了轉授權。雖然是授權許可形式獲得的商標使用權,但是其權力的獨立性和穩定性還是得到了香港上市監管機構的肯定。

  (二) 中國平安(601318.SH/02318.HK)和平安好醫生(01833.HK)

  1. 股權結構

  中國平安保險(集團)股份有限公司(“中國平安”)是一家A+H股上市公司,股票代碼601318.SH/02318.HK。平安健康醫療科技有限公司(即“平安好醫生”,注冊地為開曼群島)于港交所主板獨立上市,代碼01833.HK。

  2. 業務領域及商標使用

  中國平安涉及保險、銀行、投資等業務,平安好醫生是其旗下一款重要的健康醫療管理產品。從業務領域角度看,中國平安與平安好醫生是存在明顯區別的。

  (三) 海王生物(000078.SZ)和海王英特龍(08329.HK)

  深圳市海王生物工程股份有限公司(“海王生物”),是一家A股上市公司,股票代碼000078;深圳市海王英特龍生物技術股份有限公司(“海王英特龍),是一家H股上市公司,股票代碼為08329.HK。其中海王生物直接或間接持有海王英特龍73.51%的股份。另外,深圳海王集團股份有限公司(“海王集團”)既是海王生物的控股股東,控股比例45.96%,因此也被視為持有海王英特龍73.51%的股份權益;深圳海王藥業有限公司(“海王藥業”)則是海王集團的全資子公司。

  四、商標獨立性問題的解決

  解決商標獨立性問題,在筆者看來無非是下述三種方式:

  (一) 子公司使用完全不同的獨立名稱和商標。A股先前分拆上市的案例基本上都是這種做法。這種方式最為徹底,但代價也最大。這種方式一般在子公司發展初期就要啟動不同的名稱和商標,公司發展到分拆上市之前再換標的可能性非常小。

  (二) 子公司在自己的主營業務類別上獨立擁有自己的商標。比如,前面提到東港股份分拆上市新聞,在筆者看來東港股份可以把注冊在自己名下的、第42類(電子數據存儲)上的主商標“TUNG KONG”轉讓給子公司東港瑞云,以促成東港瑞云在自己的主營業務(電子數據存儲)上獨立擁有自己的商標。這種方式下要特別注意:

  1. 《商標法實施條例》規定 “轉讓注冊商標的,商標注冊人對其在同一種或者類似商品上注冊的相同或者近似的商標,應當一并轉讓”;

  2. 母子公司之間的商標轉讓,屬于關聯交易,因此轉讓價格要公允,要依據法律和章程的規定履行關聯交易的審批程序;

  3. 主營類別上的商標轉讓可以與啟用新的近似名稱結合起來使用。比如,東港瑞云在第42類上受讓“TUNG KONG”商標之后,完全可以在第42類啟用一個新的近似商標比如“TUNG KONG CLOUD”,這樣與先前使用的商標既有一定區別、滿足獨立性要求,又保持一定的連貫性、做好商譽的轉移工作。

  (三) 子公司與母公司有長期穩定的商標許可協議。從本文前述案例中不難發現,長期穩定的商標許可方式在A股及港股上市中都是可接受的方式(一定程度上滿足資產獨立性要求),但港股上市對于商標獨立性更為“寬容”一些,而A股上市要嚴格一些。而且,A股先前接受商標許可方式并不是分拆上市的案例,分拆上市中能否接受商標許可方式尚不得而知。在筆者看來,商標許可方式明顯存在以下兩個問題:

  1. 商標許可協議總有一定的期限,到期之后如何續展有一定的不確定性,故其獨立性肯定不及商標轉讓方式,而且商標許可這種經常事項的關聯性審查要更為嚴格;

  2. 商標許可方式很容易觸發業務獨立性的審查甚至是同業競爭的審查,而這些是監管層關注的重點,也是分拆上市被否的常見原因。

  總之,此次《若干規定》的出臺,更加強調了“獨立性”要求,筆者從商標的角度也贊同對于分拆上市要從嚴掌握商標獨立性的審查,審查的標準應當參照上述第二種方式,即主營業務類別上的商標轉讓(避免同業競爭)+新的近似名稱/商標(保持商標獨立性),新的近似名稱/商標比如“東港瑞云”、“東軟熙康”、“Siemens Healthineers”這樣的形式;而對于非主營業務的類別,特別是第9類(軟件)、第42類(網站服務)等這樣一些幾乎每個公司都會涉及的類別,則不應該苛求商標的獨立擁有,母子公司之間的商標許可方式也應當列為可接受的范圍。對于發行人而言,擁有獨立的商標所有權或使用權是發行主體資產完整的重要體現,也是業務獨立的佐證,發行人應當在分拆上市之前甚至成立之時就早早地規劃起來。

圖片來源:123RF

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